混合共同担保之内部追偿权问题研究
中国地质大学（北京）经理管理学院 北京市 100089
［摘要］担保制度下的混合共同担保由于其对债权强有力的保障效果，在实践中颇为常见。但是混合共同担保中包括多方主体，涉及物权、债权两个领域，处理起来较为复杂，特别是担保人之间是否存在内部追偿权的问题，在法律规范、审判实践和理论研究中存在诸多争议。本文借鉴同一层次性理论进行分析，认为从公平原则和诚信原则的角度出发，所有的担保人都应当最终承担一定份额的清偿责任，他们的义务系同一层次上的义务，担保人之间系连带债务关系。基于连带债务本身的性质，应当肯定内部追偿权的存在。
［关键词］混合共同担保；内部追偿权；同一层次性理论；连带债务关系
一、前言
债权的风险性促成了担保的产生，为了保障债权人的权利得以实现，实践中往往通过在同一债权上设置数个担保以更好地控制风险，学理上称之为共同担保。其中一个债权上同时设有物的担保和人的保证的情况，即为混合共同担保。在混合共同担保的情形下，当债务人无法清偿债务需要由担保人进行清偿时，由于物的担保与人的保证性质不同，当其中一位担保人承担了清偿责任，其他担保人是否应予分担就成了争议焦点。若当事人有约定，从其约定即可，若当事人没有约定，该如何规范呢？对此问题，在我国法律规范、审判实践和理论研究中存在着不同的观点。
二、观点梳理
（一）法律规范之观点
纵观立法沿革，法律规定经历了空白、肯定、沉默、否定、沉默五个阶段，即立法者对内部追偿权存否问题的态度处于不断变动的状态。当前围绕内部追偿权最重要的法律规范是《民法典》和《九民纪要》。《民法典》第392条对此持沉默态度，有进一步解释的空间。而《九民纪要》认为《物权法》中的沉默态度即否定态度，则其对《民法典》第392条的态度亦然。《九民纪要》中的解释仅限于文义，忽略了内部追偿权背后的法理，且沉默不等于否定，《九民纪要》直接据此作出否定的解释，欠缺合理性。同时，《民法典》的位阶高于《九民纪要》，《九民纪要》作出与其不一致的规定时，该规定的效力有待讨论。
（二）审判实践之观点
《九民纪要》出台之前，审判实践中，大多数法院都对混合共同担保内部追偿权采取了肯定的态度。比如在（2014）鄂民二终字第 78 号顾正康上诉湖北汇城置业有限公司等追偿权纠纷一案中，湖北省高院根据《担保法司法解释》第38条的规定作出了支持已承担抵押担保责任的担保人向其他担保人行使追偿权的判决。我国虽然不是判例法国家，但是生效裁判本身必然会对经济社会产生重要影响，引导民商事主体的行为，因此对民商事活动的价值判断标准应该保持稳定。
（三）理论研究之观点
法律规范和审判实践之不同的态度反映了关于内部追偿权的两种学说，肯定说和否定说。
否定说认为赞成内部追偿权的存在：①违背意思自治。 当事人在订立担保合同时，并未和其他担保人达成共同担保的意思表示；②缺乏法律依据。《民法通则》和《民法总则》规定，连带责任必须以法律规定或当事人约定为前提；③阻碍效率实现。允许担保人相互追偿，造成通过两次权利救济才能最终实现债权，延长了权利实现时间。
肯定说认为赞成内部追偿权的存在：①符合公平原则的要求。应允许承担了担保责任的担保人求偿，而不应让部分担保人承担全部担保责任；②符合意思自治原则。从担保目的来看，担保人均不是为了由自身承担全部债务，应认定担保人之间存在承担连带责任的意思表示；③有利于维护交易安全。否定担保人内部追偿权，可能会产生债权人和特定担保人恶意串通，免除特定担保人之责任从而损害其他担保人的权益的情形；④结构上构成连带关系。混合共同担保中的担保人的关系，完全符合连带债务关系的构成要件，可以推定为连带债务关系。1
三、内部追偿权证立
（一）混合共同担保人之间系连带债务关系
研究内部追偿权之存否，首先应当确定混合共同担保中担保人之间的关系。由于担保人之间的关系对外涉及债权人债务的实现与债务人最终的责任承担，因此只有确定了混合共同担保中三方主体之间关系，才能确定担保人之间的关系，明确其性质，从而讨论内部追偿权的存否问题。
对混合共同担保中法律关系的研究主要围绕连带之债与不真正连带之债的辨析展开，对此问题德国学界的研究较为深入，形成了多种学说，目前的主流观点是“同一层次性理论”。
1.同一层次性理论概述
“同一层次性理论”主张连带债务的成立不需要债务原因同一，也不需要各债务人存在共同目的。依该理论，在给付同一的前提下，只要没有一个债务人一开始就处于第一债务人的地位，而是所有的债务人都应当最终承担一定份额的给付，则其义务具有同一层次性，可成立连带债务。连带债务的各债务人处于同一层次，对债权人在同一层次上有清偿债务的义务，各债务人均须终局地承担债务，相互之间具有追偿权。而在不真正连带债务中，从债权人的角度来看，各债务人均是义务主体，但因为各债务人不属于同一层次，并非每个债务人均是终局的债务承担者，因此在债务人之间，只有非终局责任人有权向终局责任人追偿，而终局责任人则无此权利。 2
2.同一层次性理论与混合共同担保
混合共同担保的担保人之间构成连带债务。因为所有的债务人都应当最终承担一定份额的给付，其义务具有同一层次性。其都应当最终承担一定份额的给付的理由如下：
（1）肯定内部追偿权是公平原则的要求。否定相互追偿权，将会陷先行承担担保责任的担保人于绝对不利之境地，即在向债务人不能求偿的情况下终局地承担责任，让其承担全部担保风险,而其他担保人的担保义务却因此而免除，显然是有悖公平原则的。
（2）肯定内部追偿权是诚信原则的要求。如果仅因为债权人的选择就使某一(或部分)混合共同担保人不用承担担保责任，就会诱使某一（或部分）混合共同担保人为了规避向债务人无法求偿的风险，而主动与债权人串通，进而去损害其他担保人的利益，造成市场经济秩序混乱。允许担保人之间享有追偿权，则可以有效地制约这种权利滥用。3
（二）不能因混合共同担保人之间的连带债务关系缺乏法律依据而否定其存在
持否定说的学者其依据之一便是混合共同担保的担保人之间的连带债务关系缺乏法律依据，这种论据是不足以支撑其观点的。一种关系之所以构成连带债务关系应当依据此种关系的实质，在确定其实质符合后，法律再对其作出相应规定。以往未以法律规定的形式确立混合共同担保的担保人之间的连带债务关系，只能说明法律规范尚未明确对其连带债务的实质表态，但不能否定其连带债务的实质这一事实。
四、总结
担保制度能够有效化解债权人面临的风险，混合共同担保更是发挥着重要的担保作用。若不能妥善的保障担保人的权益，担保人进行担保的动力将会被削弱，影响民商事活动的开展，限制经济社会发展。肯定内部追偿权的存在正是保障担保人权益的重要方式之一。在理论基础上回到实践中就会发现，我国司法实践中的做法是比较合理的，而立法实践中关于内部追偿权的规定却存在着矛盾、模糊的不合理之处。经济社会发展的需要，亟待立法者进一步完善法律规范作出回应。
参考文献
[1]黄忠.混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开《物权法》第176条的解释论[J].中外法学,2015,27(04):1011-1028.
[2]刘曦桦.混合共同担保内部追偿权问题研究——兼评《九民纪要》第56条[J].法制与经济,2020(04):84-85.
作者简介：
杨思思，女，生于2000年2月，汉族，陕西西安人，中国地质大学（北京）本科在读，法学专业
1 刘曦桦.混合共同担保内部追偿权问题研究——兼评《九民纪要》第56条[J].法制与经济,2020(04):84-85.
2 黄忠.混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开《物权法》第176条的解释论[J].中外法学,2015,27(04):1011-1028.
3 黄忠.混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开《物权法》第176条的解释论[J].中外法学,2015,27(04):1011-1028.
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